私募基金行业法律动态(2023年11月/总第69期)

一、杨春宝律师团队法律服务动态

 

1、杨春宝律师再次荣登The Legal 500私募股权基金律师榜单。在Private Equity: PRC Firms(中国私募基金律所)榜单中,The Legal 500点评道:

 

Chambers Yang has a proven track record in the raising, investment, management and exit of PE funds, as well as specialist knowledge in the field of valuation adjustment mechanism.

 

杨春宝律师在私募基金募投管退方面拥有良好的业绩记录,并在估值调整机制领域(即“对赌”)拥有专业知识。

 

2、杨春宝律师应邀参加第十二届金砖论坛并以《“技术+资本”如何实现“1+1大于2”的效果?》为题发表演讲

 

3、杨春宝律师被上海市水务局、上海市海洋局续聘为法律顾问

 

4、杨春宝律师团队代理的一起近4亿元的对赌纠纷案获得上海二中院的支持

 

5、杨春宝律师团队接受委托对珠海某生物医药研发公司开展法律尽职调查

 

二、基金业协会各类公告

 

中国证券投资基金业协会(以下简称“协会”)于2023年11月1日发布公告称,上海国煦股权投资管理有限公司等3家私募基金管理人达到公示期满一个月且未主动联系协会并完成情况报告的注销条件。协会将注销该3家私募基金管理人的登记,并将上述情形录入资本市场诚信档案数据库。社会公众可通过证券期货市场失信记录查询平台进行查询。已注销机构不再具有私募基金管理人资格,不得再以私募基金名义展业。

 

 

协会于2023年11月24日发布2023年12月基金从业考试公告。公告载明协会将于2023年12月16日在45个城市举办基金从业全国统一考试,并随附件发布了三类考试科目对应的大纲。

 

协会于2023年11月29日发布《基金管理人绿色投资自评估报告(2023)》。该报告系基于协会在2023年7月面向资产管理类会员机构开展的第五次自评估调查中收到的反馈结果。报告第二和第三部分系对样本私募证券投资基金管理人和私募股权创投基金管理人绿色投资体系建设情况的具体介绍。整体而言,私募证券投资基金管理人侧重于开展绿色投资研究,或聚焦新能源等特定绿色产业投资,机制建设的投入相对较少。私募股权创投基金管理人在投后绿色绩效管理方面独具特色,超过半数绿色投资产品会采取主动措施促进被投企业提升绿色绩效。私募股权投资基金不仅能够参与被投企业治理,更能协调被投企业开展上下游产业链合作。

 

三、监管动态

 

1、易会满在2023金融界论坛年会发表演讲

 

协会于2023年11月8日转载中国证监会主席易会满在2023金融街论坛年会上的主题演讲。易主席在演讲中提出,资本市场风险的主要成因包括杠杆过度甚至失控、创新与监管失衡、欺诈造假、背信妄为和主体责任缺位。他提出要加强部际联动、央地协作,依法将各类证券活动全部纳入监管,严把私募基金等领域准入关,严厉打击“伪私募”,消除监管空白和盲区;坚持服务实体经济的根本宗旨,围绕做好科技金融、绿色金融、普惠金融、养老金融、数字金融,更好发挥资本市场枢纽功能等。

 

2、协会发布修订后的《基金从业人员管理规则》及配套规则

 

2023年11月24日,协会对2022年发布的《基金从业人员管理规则》(下称“《管理规则》”)及配套规则进行修订。修订后的《管理规则》分为总则、从业人员资质管理、基金行业机构的管理责任、执业行为规范、自律管理、附则六章,共四十三条,在原有《管理规则》基础上,修改完善的内容主要包括:压实机构的从业人员管理主体责任;明确从业人员的禁止性行为要求;强化自律约束机制,对违背职业道德和社会公德并造成恶劣社会影响的从业人员从严从重处理。修订后的配套规则明确适用对象合规诚信要求;新增三种由所聘用机构向协会申请注册基金从业资格的从业资格认定情形;强化后续培训引导,申请人通过学历认定、从业经历认定等方式注册基金从业资格的,所聘用机构应当进一步加强后续职业培训管理,加强对其的法律法规培训和职业道德规范及案例警示教育。

 

3、协会发布修订后的《证券期货经营机构投资管理人员注册登记规则》

 

2023年11月24日,协会对此前发布的《基金经理注册登记规则》进行修改完善,并更名为《证券期货经营机构投资管理人员注册登记规则》(下称“《注册登记规则》”)。本次修订对过去碎片化的规则进行了梳理整合,规范了各类特殊产品基金经理的具体标准,将投资经理登记管理规程统一纳入自律规则中,同时明确了投资管理人员专业履职能力和工作经验要求。修订后的《注册登记规则》分为总则、基金经理注册、基金经理变更、基金经理注销、投资经理登记和注销、日常管理、附则七章,修改完善的内容主要包括:明确适用人员具体范围,直接适用对象新增了在证券期货经营机构中从事私募资产管理业务的投资经理等,参照适用对象新增了证券公司子公司中负责私募股权投资基金管理业务的投资管理人员等;全面整合投资管理人员注册登记要求;强化投资管理人员履职要求,包括加强投资管理人员执业行为管理、积极办理注册登记有关事项等;规范注册登记流程,明确了投资管理人员注册、登记、变更、注销及基金经理考试等各主要环节的标准要求、办理条件、办理时限、流程安排、材料要求,实现全流程电子化办理,并进一步简化材料要求。

 

3、央行、外管局发布《境外机构投资者境内证券期货投资资金管理规定(征求意见稿)》,拟取消 QFII/RQFII 在国家外汇管理局办理资金登记的行政许可要求

 

2023年11月10日,央行发布《境外机构投资者境内证券期货投资资金管理规定(征求意见稿)》(下称“《管理规定》征求意见稿”),对原《境外机构投资者境内证券期货投资资金管理规定》进行了修订完善。修改完善的内容主要包括:简化登记手续,取消 QFII/RQFII 在国家外管局办理资金登记的行政许可要求,明确境内证券期货投资资金登记办理、变更登记和注销登记事宜;优化账户管理,不再区分用于证券交易或衍生品交易的人民币专用存款账户;简化汇兑管理,不再要求外币对应的人民币账户内本金及投资收益必须兑换为外币后汇出,可直接汇出人民币资金;便利外汇风险管理,除托管银行外,QFII/RQFII 还可通过具有结售汇业务资格的境内其他金融机构、进入银行间外汇市场等更多途径办理即期结售汇和外汇衍生品交易。

 

四、典型判例

 

1. 私募基金代销机构通过风险调查问卷确认投资者系合格投资者,且通过相关材料告知案涉基金产品信息并进行风险揭示,且投资者签字确认的,应视为基金代销机构已履行适当性义务;基金管理人发布的分配公告中的“固定收益”等表述,不能反推在销售基金时存在承诺保本保收益的情形

 

案件:张某某与上海陆享基金销售有限公司等财产损害赔偿纠纷【(2022)沪74民终1746号】

 

主要事实:2017年5月,案涉基金销售人员向张某某发送推介材料,载明案涉基金管理人、业绩比较基准;“产品风险提示”载明案涉基金系高风险、高收益;收益分配信息显示,在分配完投资者本金及保证每年7.5%基准收益后,如有剩余则视为超额收益。2017年5月9日,张某某填写的,由案涉基金代销机构LX公司提供的《风险调查问卷》显示其风险承受度为进取型,问卷的“重要声明”部分载明,投资者承诺已如实填写《风险调查问卷》,并了解了风险承受类型和适合购买的产品类型。在该调查问卷的开头和结尾的基金投资者处,均签有“张某某”名字。次日,LX公司向张某某出具《风险揭示书》并经其签署。同日,张某某填写《基金业务申请表》认购案涉基金。此后,张某某与案涉基金管理人A公司、托管人签订《基金合同》,合同的“风险提示”载明基金管理人不保证基金财产中的认购资金本金不受损失,也不保证一定盈利及最低收益。本基金属于高风险投资品种,适合风险识别、评估、承受能力为进取型的合格投资者。基金管理人依据基金合同约定管理和运用基金财产所产生的风险,由基金财产及投资者承担。随后,张某某支付认购款,亦于2018年收到第一年收益。A公司于2019年7月出具的公告载明:本次应付给合伙人的固定收益为4,455万元,分配基准日为6月20日。后案涉基金无法按期兑付,张某某所投资的3/4本金及相应收益均未能赎回。张某某以LX公司未尽到适当性义务,且在推介材料和公告中宣传案涉基金为“保证每年7.5%基准收益”的固收产品等理由,主张其应赔偿本金和利息等经济损失。一审法院审理后驳回张某某的诉讼请求,张某某上诉。

 

裁判观点:LX公司通过风险调查问卷确认上诉人系合格投资者在此基础上对其进行了风险等级评估,并向其销售与测评风险等级匹配的金融产品,且通过《风险揭示书》《基金业务申请表》等材料告知案涉基金产品的投资项目、募集规模、管理人、托管人等信息,多次揭示案涉基金产品的高风险投资者签署的《投资者承诺书》《基金合同》等亦表明了案涉产品的相关情况并揭示案涉基金产品的高风险情况上诉人亦在上述材料上签字并在相关风险提示内容下签字确认。一审法院据此认定LX公司已经尽到了适当性义务、风险揭示义务、告知说明义务,二审法院对此予以认可。推介材料中载明的7.5%的年化收益率为案涉基金的业绩比较基准,“保证每年7.5%基准收益”的表述系对存在超额收益情况下的分配方式的解释。A公司出具的相关公告为事后发布,不能以此反推案涉基金销售时存在承诺保本保收益的情形。案涉《基金合同》中亦多次强调基金投资者可能会面临无法取得收益甚至损失本金的风险。最终,二审法院驳回上诉,维持原判。

 

律师点评:投资人在购买私募产品、签订私募基金合同时,应在仔细阅读相关材料后再签署,确保书面材料与销售机构及其人员的口头宣讲或承诺是完全一致的。

 

2. 私募业务代理机构在提供申请私募基金管理人代理服务时,在明知委托人的从业资质及从业经验不足以直接持有私募基金管理人的股权时,应对委托人进行告知和说明,否则委托人有权以无法实现合同目的为由解除双方订立的委托代理服务合同并要求代理机构返还相应款项

 

案件:译诺(上海)企业管理中心(有限合伙)与许某某委托合同纠纷【(2023)沪01民终7534号】

 

主要事实:2022年初,许某某向ZN管理中心咨询申请登记私募基金管理人的办理流程,并希望新设或收购管理人主体以及设立持股平台,由许某某担任主要职务。ZN管理中心的联系人刘某在充分了解许某某的资质情况和团队现状后,明确表示可由许某某收购其实际控制的PX公司,并可提供代理申请私募基金管理人服务。2022年3月,许某某和ZN管理中心签署《委托合同》。许某某于同月支付部分代理服务费。2022年5月,刘某告知许某某,因许某某年龄较小且没有相关从业资质证书,如由许某某担任PX公司的主要职务,容易在申请资格时被否决。但PX公司的原股东符合相关资质,可由上述股东代持许某某的股份。许某某认为由他人代持股份违背其委托的本意,遂提出后续由自己考取基金从业所需的资格证书,刘某接受上述方案。2022年7月,刘某再次提出代持方案,许某某仍表示拒绝,双方陷入僵局。2022年10月,许某某通过微信与邮寄方式,将《律师函》送达ZN管理中心,通知解除《委托合同》并要求其返还已支付的代理服务费。ZN管理中心不认可前述要求,许某某遂诉至法院。一审法院确认《委托合同》解除,但鉴于ZN管理中心已付出一定工作量,酌情扣除ZN管理中心相应投入成本,判令其退还许某某部分费用。ZN管理中心提起上诉。

 

裁判观点:本案涉及的私募业务委托代理服务业务具有较强的专业性。ZN管理中心作为一家具有相关业务资质的专业机构,在明知许某某缺乏相关从业资质及从业经验的情况下,未将“股份能否由委托人直接持有”这一涉及委托人自身利益的重要事项提前向许某某进行告知和说明,并体现在合同主要条款中,显然存在一定过错。 系争合同签订后、双方磋商过程中,在许某某多次明确表示不接受股份代持方案的前提下,ZN管理中心亦未提出让许某某满意的解决方案,从而导致合同目的无法实现。许某某据此提出解除系争合同,与法无悖,应予以支持。如前所述,系争合同解除的事由无法归责于许某某,而ZN管理中心对此虽无恶意,却负有过失责任。ZN管理中心应当向许某某返还已收取的相关费用,一审法院结合合同总价款、许某某的支付情况、ZN管理中心的工作量及投入成本等,酌定由译诺管理中心退还许某某部分费用,尚属合理,二审法院亦予确认。最终,二审法院驳回上诉,维持原判。

 

律师点评:私募基金管理人登记需由专业的私募基金律师进行法律尽职调查并出具法律意见书,委托其他中介机构代办难免陷入进退两难的境地。

 

3. 私募基金要求目标公司对股权回购承担连带责任的,需要符合公司法关于股东不得抽逃出资的强制性规定,完成减资程序;要求目标公司对现金补偿和逾期违约金承担连带责任的,需证明目标公司尚有可以分配的利润

 

案件:深圳东方小微兴股权投资基金合伙企业(有限合伙)与大连远洋渔业金枪鱼钓有限公司等合同纠纷【(2022)京民终44号】

 

主要事实:2017年1月,XWX企业(下称“投资方”)与励某某、YY公司(下称“目标公司”)签订《股权转让协议》并约定:励某某(目标公司实际控制人)向投资方转让其持有的目标公司2.38%股权。同日,投资方与目标公司、励某某、JM公司(目标公司股东)签订《补充协议》并约定:如出现目标公司未能限期完成A股上市等情形,投资方有权要求励某某及JM公司回购股权。《补充协议》还约定了针对目标公司的业绩承诺,以及,励某某和JM公司在目标公司未实现业绩目标时应对投资方进行现金补偿。此外,《补充协议》还约定了关于逾期回购和/或支付现金补偿的违约责任,以及目标公司和/或励某某、JM公司对于前述违约应承担连带责任。随后,投资方向励某某支付了全部股权转让款。2021年,由于目标公司未完成限期上市以及2018年业绩目标,投资方发函要求励某某、JM公司回购其持有的目标公司全部股权,并按照约定进行现金补偿,但未果。投资方遂诉至法院,请求判令励某某、JM公司支付回购价款和现金补偿款,以及逾期违约金等,并要求目标公司对上述债务承担连带责任。一审法院支持了投资方关于支付股权回购价款及逾期违约金的诉请,未支持关于现金补偿(含逾期违约金)和目标公司承担连带责任的诉讼请求。投资方提起上诉。

 

裁判观点:首先,二审法院支持了投资方要求励某某和JM公司支付现金补偿及逾期违约金的上诉请求。其次,关于投资方要求目标公司对股权回购承担连带责任,二审法院认为,因投资方持有目标公司股权,目标公司向投资方支付股权回购价款需要符合公司法关于股东不得抽逃出资的强制性规定,但本案根据现有证据,目标公司未完成减资程序,遂对投资方该请求不予支持。再次,关于投资方要求目标公司对励某某和JM公司支付股权回购价款的违约金、支付现金补偿及违约金等承担连带责任,因投资方未充分证明目标公司尚有可以分配的利润,遂二审法院对投资方该请求不予支持

 

律师点评:本案投资协议虽然约定由目标公司实际控制人和股东承担对赌责任,但又同时约定目标公司对此承担连带责任,而非明确目标公司是依照公司法规定程序对股东的支付补偿款与回购款义务承担担保责任,以致投资方要求目标公司承担连带责任的请求未能获得法院支持。

  • 本站声明:本站所载之法律论文、法律评论、案例、法律咨询等,除非另有注明,著作权人均为站长杨春宝高级律师本人。欢迎其他网站链接,但是,未经书面许可,不得擅自摘编、转载。引用及经许可转载时均应注明作者和出处"法律桥",并链接本站。本站网址:http://www.LawBridge.org。
  •  
  •         本站所有内容(包括法律咨询、法律法规)仅供参考,不构成法律意见,本站不对资料的完整性和时效性负责。您在处理具体法律事务时,请洽询有资质的律师。本站将努力为广大网友提供更好的服务,但不对本站提供的任何免费服务作出正式的承诺。本站所载投稿文章,其言论不代表本站观点,如需使用,请与原作者联系,版权归原作者所有。

发表回复