私募基金行业法律动态(2023年12月/总第70期)

一、杨春宝律师团队法律服务动态

 

1. 杨春宝等律师团队成功入围新疆中泰(集团)有限责任公司2024-2026年度常年法律顾问

 

2. 杨春宝律师受淮安仲裁委员会邀请,为其仲裁员讲授《从裁判角度全面深度解析对赌法律实务问题》

 

二、基金业协会各类公告

 

中国证券投资基金业协会(以下简称“协会”)于2023121日发布公告称,厦门景圆蓝海创业投资管理有限公司等9家私募基金管理人存在异常经营情形,且未能在书面通知发出后的3个月内提交符合规定的专项法律意见书,协会将注销该9家机构的私募基金管理人登记,并将上述情形录入证券期货市场诚信档案数据库。

 

协会于2023125日发布2023年第三季度私募基金管理人会员信用信息报告,私募基金管理人会员可通过协会资产管理业务综合报送平台自行查阅。如有疑问,在收到报告之日起一个月内可向协会提出书面查询申请。

 

协会于2023128日发布公告称,广东华一证券投资基金管理有限公司等3家私募基金管理人达到公示期满一个月且未主动联系协会并完成情况报告的注销条件。协会将注销该3家私募基金管理人的登记,并将上述情形录入资本市场诚信档案数据库。

 

协会于20231215日和20231225日发布公告称,山东润沃投资管理有限公司等3家机构和天宸银泰(深圳)投资管理有限公司等11家机构不能持续符合管理人登记要求,协会将注销该14家机构的私募基金管理人登记,并将上述情形录入证券期货市场诚信档案数据库。

 

协会于20231222日发布公告称,协会无法与广州凯得创业投资管理有限公司等16家私募基金管理人(附件)取得有效联系,上述私募基金管理人应当公告发布之日起5个工作日内提交情况报告。逾期未完成的,协会将认定为失联并进行公示和标识。如公示后满一个月仍未完成,协会将注销其登记。

 

协会于20231228日发布《关于更新2023年度私募基金管理人财务信息及私募基金财务监测报告模板的通知》称,协会根据第五次全国经济普查要求更新了2023年度私募基金管理人年度财务信息格式,截至20231231日存续登记的管理人均需按照新财务报告格式提交2023年度经审计的财务信息;截至2023年末管理规模在5亿元以上的管理人年度财务报告审计工作应聘请经证监会备案的会计师事务所;此外,还明确了私募基金财务检测报告的填报和报送异常公示、信息核查及咨询等事项的要求和安排。

 

三、监管动态

 

1. 《私募投资基金监督管理办法(征求意见稿)》

 

证监会于2023128日发布《私募投资基金监督管理办法(征求意见稿)》(下称“私募办法意见稿”),拟对20148月发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》进行全面修订。私募办法意见稿共十章82条,在私募基金管理人主体要求方面,重申管理人名称要求,新增、强调管理人应持续符合的要求和职责,新增业务范围划分、设立分支机构和子公司的原则和例外、管理人股东/合伙人/实控人/从业人员的禁止行为等,明确集团化管理人差异化管理要求等;在管理人资金募集方面,明确禁止关联方代销、管理人反向尽职调查的要求、向自然人募集资金的要求和补充强调募资禁止行为等;在管理人投资运作方面,新增管理人以自有基金投资要求等;在管理人信息披露方面,明确需向投资者披露基金底层资产情况和履行年度财务报告报送义务等。在私募基金方面,新增母基金类型并明确划分私募基金类型,明确私募基金出资形式和实缴规模要求,新增单一投资者基金规定,补充明确单项目基金的相关要求等。在投资者方面,强调投资者义务,修改一般合格投资者标准,调整单个投资者投资各类基金的门槛,变更当然合格投资者范围等。

 

2. 《集合资产管理计划资产管理合同内容与格式指引》《单一资产管理计划资产管理合同内容与格式指引》《资产管理计划风险揭示书内容与格式指引》(修订版)

 

为规范证券期货经营机构契约式私募资产管理计划合同内容与格式,协会于20231215日发布修订后的《集合资产管理计划资产管理合同内容与格式指引》《单一资产管理计划资产管理合同内容与格式指引》《资产管理计划风险揭示书内容与格式指引》等自律规则(合称“新合同指引”),自202431日起施行。新合同指引整体上延续了原合同指引的相关要求,并主要补充、修改了以下内容:新增资产管理计划产品名称要求,明确托管人披露关联信息等义务,细化管理人发送的投资指令的要求,将对托管人的监督由管理人权利改为管理人义务,合同基本情况部分要求订明资管计划的费用情况,单一资管计划资管合同增设需“投资者参与和退出资产管理计划的相关事项”,补充风险揭示书特别揭示风险的事项等。新合同指引施行后不对存量资产管理计划合同内容与格式做强制整改要求,管理人可以根据实际情况自行对存量资产管理计划的合同内容进行调整。

 

3. “两高”联合发布依法从严打击私募基金犯罪典型案例

 

最高人民检察院、最高人民法院于20231220日发布《依法从严打击私募基金犯罪典型案例》,联合选编了五件私募基金犯罪典型案例,供各级人民法院、人民检察院办案时参考借鉴。

其中,苏某明等人非法吸收公众存款案明确私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案,不影响对非法集资行为“非法性”的认定。假借私募基金的合法经营形式掩盖非法集资之实的行为,无论是否经基金业协会登记、备案,均具有非法性。中某中基集团、孟某、岑某集资诈骗案则明确以发行销售私募基金为名,使用诈骗方法非法集资,对集资款具有非法占有目的的,构成集资诈骗罪。郭某挪用资金案裁判观点认为应根据私募基金不同形式,区分认定被挪用单位:采用合伙制、公司制的,管理人工作人员利用职务便利挪用私募基金资金的,因该工作人员同时具有合伙企业或者公司工作人员的身份,属于挪用“本单位资金”的行为,应当依法追究刑事责任;采用契约制的,私募基金管理人的工作人员利用职务便利挪用私募基金资金的,实际挪用的是私募基金管理人代为管理的资金。而无论是“单位所有”还是“单位管理”的财产,挪用行为均直接侵害了单位财产权(间接侵害了投资人财产权),属于挪用“本单位资金”的行为,应当依法追究刑事责任。郭某、王某职务侵占案的典型意义在于明确利用职务便利截留私募基金财产归个人所有的,构成职务侵占罪。胡某等人非国家工作人员受贿案则明确私募基金管理人的工作人员和受管理人委派至投资项目开展工作的人员利用对投资项目的决策权、管理权等职务便利,索取或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,应以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

 

4. 《公司法》(2023年修订版)

 

《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)由第十四届全国人大常委会第七次会议于20231229日修订通过并公布,自202471日起施行。《公司法》本次修订涉及较多条文的修改和新增,主要包括完善资本制度,如完善注册资本认缴登记制度、股东未按期缴纳出资的失权制度和股东认缴出资加速到期制度,规定股权转让后的出资责任;优化公司治理,对公司董事会、监事会等组织机构设置作出灵活安排;加强股东权利保护,强化股东知情权;强化控股股东、实际控制人和董事、监事、高级管理人员的责任,规范关联交易等,扩大关联人的范围,增加关联交易报告义务和回避表决规则;完善公司设立、退出制度,完善公司清算制度和增加简易注销和强制注销制度;完善国家出资公司相关规定,设国家出资公司组织机构的特别规定专章;完善公司债券相关规定,删去国务院授权的部门对公开发行债券注册的规定等。


我们理解,新修订的《公司法》对私募股权/创业投资基金的股权投资行为将会产生多方面的深远影响。在基金作为标的公司的股东的义务方面,基金对标的公司的出资需符合新认缴制度和股权转让后的出资责任等规定,基金委派至标的公司的董事(如有)的责任有所强化。在基金作为标的公司的股东的权利方面,基金的知情权的范围有所扩大,如有权查阅、复制股东名册,有权查阅会计凭证等。此外,规范关联交易、完善公司退出制度等内容,亦对私募股权/创业投资基金投资标的公司提供了更强有力的制度保障。

 

四、典型判例

 

1. 在投资者投资的资管产品已清算的情形下,法院结合侵权的可预见性、正当性和社会效果等方面进行考量,允许投资者突破合同相对性直接向涉案资管产品投资的下一级产品的管理人主张侵权赔偿

 

案件:上海某资管公司等与戴某某等其他合同纠纷【(2022)沪74民终43号】

 

主要事实:20161月,戴某某作为委托人,某证券公司作为托管人,某资管公司(“A公司”)作为管理人签订《资管合同》约定,投资期内,涉案资管计划主要投资目标为C企业的有限合伙份额,C企业主要投资于新三板挂牌公司的股票、拟上市公司股权以及货币市场工具和存款工具。20163月,A公司与某科投资管理公司(“B公司”)签订《C企业合伙协议》约定C企业普通合伙人B公司、有限合伙人A公司分别持有C企业5%95%的合伙份额,共出资约1.86亿元。A公司系以自己的名义将涉案资管计划资金投资到C企业中。涉案资管计划存续期间,C企业投资四家“拟上市公司”共计12,059.25万元。涉案资管计划到期后,四家公司均未实现上市。20199月,C企业投资的四家公司的股东权益价值经评估亏损9,073.65万元。后B公司指定其关联公司受让A公司持有的C企业份额。同时,A公司、某证券公司和B公司通过签订备忘录约定:各方在B公司的关联公司开始履行付款义务之日起不自行或者通过任何人以任何形式为投资者提供法律援助。20212月,A公司将转让C企业份额所获的最后一笔转让价款分配完毕,戴某某面临本金亏损,遂以侵权为由诉请法院判令A公司、B公司、某证券公司赔偿投资本金损失、预期收益和利息损失等。一审法院判决戴某某自担30%损失,A公司、B公司连带承担70%A公司、B公司不服,提起上诉。其中,B公司认为,戴某某的诉讼对象应仅限于所投资管计划的管理人A公司,戴某某无权要求其承担任何责任。本案二审审理中,A公司称涉案资管计划已完成清算和托管账户注销等工作。

 

裁判观点:二审法院认为,涉案交易包括两层架构,第一层是戴某某与托管人某证券公司、管理人A公司签订《资管合同》对涉案资管计划的投资,第二层是A公司与B公司签订《合伙协议》和A公司作为有限合伙人对C企业的投资。一般情况下,根据合同相对性原则,戴某某无权为自己的利益直接起诉B公司,其只能请求A公司起诉B公司违约或在A公司怠于行使权利的情况下依法通过代位诉讼寻求救济。但是本案的特殊之处在于,案涉资管计划已于一审判决前完成清算,即A公司代表案涉资管计划提起诉讼的基础已不复存在;A公司与B公司亦已约定各方承诺在受让A公司合伙份额开始履行付款义务之日起不自行或者通过任何人以任何形式为投资者提供法律援助,表明投资者将难以通过常规的途径寻求救济。此外,《资管合同》约定涉案资产管理计划主要投资于B公司担任普通合伙人及执行事务合伙人的C企业的有限合伙份额。《合伙协议》约定合伙企业合伙人是出资占5%的普通合伙人B公司和出资占95%的有限合伙人A公司,二者只有相互结合,才能实现最终的投资目的,由此也使当事人产生合理信赖,故B公司在案涉产品的交易架构及实际交易过程中,对戴某某负有相应的法律义务。综上,二审法院认为,戴某某可依法对B公司提起侵权责任纠纷之诉。

 

2. 持有合伙型私募基金多数份额的合伙人以执行事务合伙人和管理人存在未依约成立投委会、未及时披露关联交易等违约行为主张退伙,法院认定前述违约情节不严重、未及根本违约,并结合合伙协议关于退伙不应给合伙企业事务执行造成不利影响的约定退伙条件,对该合伙人的退伙主张不予支持

 

案件:某信托股份有限公司与上海某投资管理中心(有限合伙)等退伙纠纷【(2021)沪74民初1556号】

 

主要事实:上海某投资管理中心(有限合伙)系已备案的股权投资基金,X公司系该合伙企业中占比62.5%的有限合伙人。《合伙协议》约定,合伙企业设置投资决策委员会,决策合伙企业的各投资事项,普通合伙人和全体有限合伙人各委派一名代表作为投资决策委员会委员;有《合伙企业法》第四十五条规定的情形之一的,合伙人可以退伙。合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下,可以退伙,但应当提前三十日通知其他合伙人。合伙企业与其关联方Y公司先后签订两份借款合同及补充协议向Y公司提供借款,但此交易并未向X公司进行披露。X公司认为合伙企业的普通合伙人和管理人未成立投决会、未披露关联交易等行为,严重损害基金及原告的合法权益,且合伙企业对外投资行为存在多项违反基金管理人约定职责的情形,已实际造成合伙企业重大损失,故根据《合伙协议》约定,起诉主张在其向其他合伙人履行通知义务后,应认定X公司实际已完成退伙,并应对合伙企业财产进行结算分配、办理登记变更手续。但法院判决驳回了X公司的全部诉讼请求。

 

裁判观点:原告主张的约定退伙条件未达成。根据《合伙协议》,合伙人行使约定退伙权并提前30日通知其他合伙人的前提是“不给合伙企业事务执行造成不利影响”。原告在涉案合伙企业中出资占比达到62.5%,持有最多合伙份额。截至原告起诉时,距离合伙企业约定的合伙期限届满尚余近3年,且至少有7个项目在投,涉及资金达2.7亿余元,且其中亦有若干项目涉及上市计划。如原告此时退伙,势必对合伙企业的资金、在投项目以及合伙企业本身的组织结构均产生重大影响。尚未退出的在投项目很有可能因此被迫面临提前退出的结果。原告提前退出合伙企业所有项目的后果,系抛下合伙企业及其他合伙人面对剩余合伙期限内的所有投资风险。这显然与各方签订《合伙协议》时,约定长达10年的合伙期限之初衷相悖。因此,原告在本案中的退伙主张将会给合伙企业事务的正常执行造成难以避免的不利影响,不符合《合伙协议》的约定条件。

 

原告主张的法定退伙条件亦未达成。根据《合伙企业法》的规定,原告在本案中主张退伙的事由系其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。对此:一、关于未成立投委会,至涉诉前,包括原告在内的各合伙人未向执行事务合伙人或管理人提出过投委会委员的委派人选,亦未就投委会成立事宜提出催告。故未依约成立投委会应视为各方均有过错。此外,在合伙企业实际运作中,原告在提出退伙前,亦并未对各投资项目提出否决意见,并无证据证明未成立投委会对原告的权利造成重大的实际影响。二、关于Y公司的借款项目。执行事务合伙人以及基金管理人在投资过程中应当向其他合伙人就该关联交易作必要的披露。而从借款关系订立的过程以及此后债转股的程序来看,该笔借款订立了正式借款合同及补充协议;签订增资扩股协议书、实际办理工商变更登记等等。项目相关材料较齐全,程序较完整,未见其他明显违法违规的情况。虽然目前合伙企业的权益尚未收回,但是亦无法确定必然对合伙企业造成利益上的损失。综合上述情况,该笔借款在操作过程中的确存在侵害原告知情权等不当情况,但因执行事务合伙人及基金管理人享有独立的经营管理权,其他合伙人亦未就该项投资提出异议,上述情节尚不足以认定属重大违反合伙协议义务或严重侵害原告权益的情形

 

本案中,涉案合伙企业的执行事务合伙人及基金管理人在合伙事务的执行、基金运营中存在一定的问题。但尚不足以达到令合伙事务无法进行、合伙目的不能实现的程度。而在原告起诉前,合伙企业也处于正常的经营运作中,合伙人之间没有不可调和的矛盾,合伙关系未出现僵局。原告持有涉案合伙企业的多数份额,其除有权获取投资收益外,也应当承担相应投资风险、履行必要的合伙人义务。对于执行事务合伙人及基金管理人存在的不当行为,除了退伙,原告还有针对具体单个违约行为主张违约赔偿责任等其他选择。综上所述,原告未能充分举证证明其主张退伙的条件已达成,其与退伙相关的诉讼请求均缺乏必要的事实及法律依据,法院不予支持。最终,法院判决驳回X公司的全部诉讼请求。

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