从凯立案说开去（《北大法律信息网》2003年2月1日）

　　“凯立案”究竟具有怎么样的意义？它究竟给我们留下点什么？还是让我们简单地回顾一下该案的过程及其背景。

　　凯立公司是由海南长江旅业公司等六家企业发起成立的股份有限公司。1997年4月24日，凯立公司取得国家民委的上市指标，1998年6月，凯立公司向中国证监会上报了A股发行申请材料。当时的法律背景：中国证券发行市场实行总量控制，由国家计委、证券委下达股票发行的总规模，国务院各部委、各省级地方政府分配指标，企业要上市，就必须先取得指标，然后由中国证监会按其制订的审批程序审批。

　　1998年8月和1999年5月，中国证监会两次派人到凯立公司进行调查。其结果是：1999年6月，凯立公司收到了国务院有关部门转送的中国证监会39号文，该文称：凯立公司97％的利润虚假，严重违反《公司法》，不符合发行上市的条件，决定取消其发行股票的资格；2000年4月18日，凯立公司又收到了中国证监会以办公厅的名义作出的50号文，该文认定凯立公司“发行预选材料前三年财务会计资料不实，不符合上市的有关规定。经研究决定退回其A股发行预选申报材料”。当时的法律背景：《证券法》已于1999年7月1日起施行，该法确定了证券发行核准制，2000年3月，中国证监会据此发布了《股票发行核准程序》并已施行。

　　2000年7月，凯立公司向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，状告中国证监会，要求（1）撤销被告作出的原告申报材料前三年会计资料不实，97％利润虚假的错误结论；（2）撤销被告作出的取消原告A股发行资格并进而退回预选申报材料的决定；（3）判令被告恢复并依法履行对原告股票发行上市申请的审查和审批程序。2000年12月18日北京市第一中级人民法院作出一审判决：（1）中国证监会退回凯立公司预选材料的行为违法；（2）责令中国证监会恢复对凯立公司股票发行的核准程序，并在判决生效之后的两个月内作出决定；（3）驳回凯立公司的其他诉讼请求。一审法院作出上述判决的理由是：1999年施行的《证券法》和2000年施行的《中国证监会股票发行核准程序》均未规定不予核准的，可以退回申报材料，故被告作出的退回原告申报材料的行为缺乏法律依据。而且由于被告的退回行为是在上述法律规范生效之后作出的按照有关溯及力的规定，被告的审批行为亦应适用并符合生效的法定程序。被告称其退回行为系依照旧有的程序规范作出的，缺乏事实依据和法律依据，因而应确认该退回行为违法，由被告予以重作。

　　中国证监会不服一审判决，提起上诉，其主要理由有：（1）凯立公司不应当适用核准程序，而应当适用1998年的批准程序；（2）中国证监会对凯立公司所作出的具体行政行为是“不符合条件，不同意其上报股票发行正式申报材料”的决定；（3）一审判决无法执行；（4）39号文不属于行政诉讼的受案范围。北京市高级人民法院于2001年7月5日作出了终审判决：驳回上诉，维持一审判决。二审法院作出该判决的理由是：（1）50号文认定事实的证据不充分。二审法院认为：“凯立公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，关键在于其是否符合国家统一的企业会计制度。中国证监会在审查中发现有疑问的应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照公司、企业会计核算的特别规定进行审查确认。中国证监会在未经专业部门审查确认的情况下作出的证监办函（2000）50号，认定事实证据不充分。”（2）退回行为违法。2000年3月中国证监会根据《证券法》的有关规定制定了核准程序，并在其中对于97年发行计划内申请发行的企业作出了保护性的规定，因此，凯立公司应当适用核准程序。而按照该核准程序，中国证监会应当作出核准或者不予核准的决定，因而中国证监会50号文退回其预选申报材料的行为违法。一审法院要求其限期重作是正确的。

　　虽然二审法院维持了一审法院作出的中国证监会退回预选申报材料违法和责令中国证监会限期重作的判决，但是二者推理过程却大不相同。一审法院显然只对中国证监会行政行为的程序合法性进行了审查，认为中国证监会的具体行政行为是在《证券法》和《中国证监会股票发行核准程序》施行后作出的，其行为应当符合上述法律规范确定的程序，中国证监会退回材料的行为不符合法定程序。二审法院对中国证监会的行政行为不但进行了程序审查，也进行了实体审查。二审法院注意到中国证监会对凯立公司的股票发行申请的审核跨越了《证券法》和《中国证监会股票发行核准程序》施行前后，因而没有简单地要求中国证监会按照新的法律规范操作，但是二审法院同时也注意到中国证监会的核准程序已经对于97年发行计划内申请发行的企业作出了保护性的规定，因而认定应当对凯立公司的股票发行申请适用核准程序，从而维持了一审判决。同时，二审法院对中国证监会认定凯立公司发行预选材料前三年财务会计资料不实也进行了审查，并得出其认定事实的证据不充分的结论，其依据是中国证监会在审查中发现有疑问的应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照公司、企业会计核算的特别规定进行审查确认，而中国证监会未经专业部门审查确认即作出认定。

　　显然，二审法院进行的程序审查，无论其推理过程还是结论都是令人信服的，它没有机械地仅仅依据当时有效的法律规范，而是考察了股票发行审批制度的发展、变化过程。二审法院进行实体审查亦无可非议，这正体现了司法审查的权威性，符合行政诉讼法的要求，而对于其审查结果，由于笔者没有机会了解更多的案件事实，不知道中国证监会是否展示了足够的、有力的证据，不能妄加评论。从事后爆出的凯立公司作假的报道（如果是真实的话），可以旁证中国证监会作出的结论是正确的，但并不能证明中国证监会作出结论的证据是充分的。但是，二审法院作出实体审查结论的依据遭到了普遍的非议，认为二审法院侵害了中国证监会的自由裁量权和对会计资料的审查权。

　　笔者认为，《证券法》和《会计法》均赋予中国证监会对会计资料的审查权，而相关法律均没有对中国证监会行使权力的方式作出具体的规定，因而中国证监会有权选择其认为适宜的方式，当然包括在需要时“委托有关主管部门或者专业机构”对会计资料依照公司、企业会计核算的特别规定进行审查确认。从另一角度看，中国证监会对从事证券业务的会计专业机构享有监督的权力，会计专业机构所作出的结论也要经过中国证监会的审查确认。再者，法律赋予法院对行政行为的司法审查权，通常仅限定于对于具体行政行为的合法性进行审查，对于其行为的合理性一般不进行审查。因此，二审判决干预中国证监会行使会计资料审查权的具体方式，显然已经超出了其司法审查权的范围。

　　同时，必须指出的是，如果将委托专业机构进行审查确认作为中国证监会审查会计资料真实性的唯一方式，必然大大影响中国证监会的行政效率和成本。中国证监会不但担负着对证券发行的审核职能，还担负着证券市场的监管职能，其在履行职责的过程中总不可避免地要对会计资料的真实性进行审查，如果均须委托专业机构进行审查确认，中国证监会不能自行作出决定，其行政效率必将大大降低，而成本则将大大增加。对于任何一项法律制度，我们不但要考察它的正义性、公序性、合理性等法律自身的特性，还要在此基础上考察它的制度成本。

　　笔者不能确定最高人民法院有无受到“凯立案”的影响，但是，它在决定有条件受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的通知中，明确规定法院受理虚假陈述民事侵权案件，须以中国证监会及其派出机构已对虚假陈述行为进行调查并作出生效处罚决定为前提，必须将查处结果作为民事诉讼的事实依据。最高人民法院将对虚假陈述的事实认定交给中国证监会决定，既可以认为是对中国证监会的行政权力的尊重，也许是考虑到中国证监会在行业管理上更专业。然而，中国证监会作为行政机关，其执法行为必须经受司法审查，也就是说，相关被处罚的上市公司及相关责任人，均有权向法院提起行政诉讼，这样，最终认定虚假陈述行为的并不是通知所规定的中国证监会，而是人民法院。中国证监会在行政诉讼中必须向法院证明相关上市公司是否构成虚假陈述，并提供认定的依据，由法院对此进行审查确认。

　　将中国证监会的生效处罚决定作为民事诉讼的前置条件，其直接的后果是导致中国证监会疲于应诉，不但降低中国证监会的行政效率，增加其执法成本，也增加了法院审理案件的负担和司法成本，而且也增加了相关上市公司和投资者的诉讼成本。假定中国证监会经过漫长的调查（其中通常会涉及对会计资料的真实性进行审查确认的问题），作出了处罚决定，上市公司即使仅仅是为了拖延被诉的时间也会申请复议，然后不服复议决定提起行政诉讼，还可以提起上诉。另一方面，投资者为保护其合法权益，也会要求中国证监会对虚假陈述行为进行调查并处罚，若中国证监会不履行法定职责，投资者也会提起行政诉讼。应当指出，在对虚假陈述的事实认定上，上市公司和投资者由于牵涉到个体权益，通常会与中国证监会的观点、与事实有较大的差距，上述诉讼中必然会有许多本来不是必要的、而是可能避免的诉讼。这样，原本可以通过一个民事诉讼（当然包括一审和二审）即可以对虚假陈述的事实和损害结果作出认定，现在却增加了许多不必要的行政复议和行政诉讼（也包括一审和二审），通过行政执法和行政诉讼认定虚假陈述的事实，再通过民事诉讼认定损害结果。其不效率、不经济是显而易见的。

　　“凯立案”原本只是一起普通的行政诉讼，它与其他众多行政诉讼唯一的差别在于，在该案中被告的行政层次比较高，这是我国证券监管体制决定的。该案发生在《证券法》颁布施行之后，此时，核准制已经确立，因此，此案也并没有对证券发行由审批制向核准制转换起到推动作用。它在前期被人为地夸大，在后期又被刻意“蒸发”都是不正常的。二审法院的推理过程所引发的对司法权与行政权的界定的思考以及对法律制度的制度成本的考量还将继续下去。

本文发表在《北大法律信息网》之《焦点法谈》栏目《重新审视凯立案》专题。 （2003年2月1日）